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27 février 2011 7 27 /02 /février /2011 16:11

Alain Couret , Philippe Rosenpick 

1. En période de crise, on constate généralement une multiplication des contentieux. S’agissant du M&A, ils sont nombreux depuis quelques années et ils enrichissent considérablement notre connaissance de la matière. L’année 2010 n’a sans doute pas été une année exceptionnelle, mais elle mérite toutefois d’être étudiée car le droit a progressé, qu’il s’agisse des cessions-acquisitions ou qu’il s’agisse des fusions.

2. Traditionnellement, la jurisprudence est plus abondante dans le domaine des cessions-acquisitions que dans celui des fusions et l’année 2010 ne fait pas exception à ce constat.

On examinera successivement les deux domaines :

 I – Cessions/Acquisitions

II – Fusions et opérations assimilées.

I - CESSIONS/ACQUISITIONS

3. La jurisprudence sur les cessions-acquisitions a été riche d’arrêts de la Cour de cassation non négligeables quant à leur portée et de quelques arrêts d’appel qui peuvent retenir l’attention. On essaiera ici de relever les principaux enseignements de l’année. Cinq domaines ont été à l’origine de décisions significatives :

La question de la cessibilité des titres, à l’épreuve des engagements précédents des acteurs

Le déroulement de la phase de négociation

Les modalités de détermination du prix

Les garanties de l’acquéreur déçu 

La nullité éventuelle de l’opération et ses conséquences.

4. Comme en 2009, la jurisprudence de la Cour de cassation manifeste deux préoccupations qui constituent une sorte de « fil rouge » pour l’analyse des décisions rendues. D’une part, qu’il s’agisse des textes légaux ou de conventions, les juges tendent à promouvoir une interprétation littérale : le texte, tout le texte mais rien que le texte ; interprétation stricte de la volonté du législateur, interprétation stricte de la volonté des parties. D’autre part, le devoir de loyauté apparaît de plus en plus souvent comme un devoir fondamental dont les expressions sont de plus en plus nombreuses.

I - La cessibilité des titres à l’épreuve des engagements précédents des acteurs

5. Deux types d’engagement suscitent un contentieux non négligeable :

D’une part les pactes de préemption et autres pactes de préférence

D’autre part, les engagements unilatéraux du type promesse de vente.

            - Les pactes de préemption et autres pactes de préférence

6. La jurisprudence est amenée régulièrement à préciser le domaine d’application de ces engagements chaque fois que la situation en cause ne correspond pas à un cas expressément visé par la convention ; elle a eu aussi à se prononcer sur le principe même de l’existence d’un droit de préemption.

    . Le domaine d’application des engagements

7. L’année 2009 avait été le témoin d’avancées jurisprudentielles en la matière. La Cour de cassation s’était employée à montrer sa vision très restrictive de l’interprétation de ce type d’engagement. Cette jurisprudence trouve des prolongements en 2010. Dans un arrêt du 9 novembre 2010, la Chambre commerciale décide que, s’agissant de l’application d‘un pacte de préférence, l’opération de fusion-absorption ne peut être assimilée à un apport en société alors que cet apport avait seul été visé par le pacte. La Cour avait décidé en 2009 qu’un apport ne pouvait être assimilé à une cession(1) (la fusion relève d’un « mécanisme différent de la cession ») ; plus anciennement elle avait décidé que cession et transfert à titre universel n’étaient pas des opérations de même nature(2).

Toutes ces solutions sont passablement surprenantes. Comment être convaincu par cette affirmation singulière que la fusion ne serait pas un apport en société(3) ? L’interprétation stricte de la volonté des parties l’emporte ici au détriment d’un certain bon sens juridique.

    . L’existence d’un droit statutaire de préemption 

8. Dans un arrêt du 7 décembre 2010(4), la Cour décide que lorsque l’agrément n’a pas été obtenu pour une cession de parts dans une société civile, l’associé cédant a la faculté de conserver ses parts et les autres associés n’ont pas de droit de préemption sur ces parts. En l’espèce, les statuts se bornaient à reproduire la substance des dispositions des articles 1861 et 1862 du Code civil qui ne confèrent aucun droit de préférence ou de préemption. Cette solution est tout à fait logique et n’est que la simple réponse à une décision d’appel quelque peu aventureuse. 

            - La portée des promesses unilatérales de vente :

9. Cette question est l’une des plus irritantes qui soit. Depuis 1993(5), la troisième chambre civile de la Cour de cassation considère que la promesse unilatérale de vente n’est constitutive que d’une simple obligation de faire. Le débiteur de l’engagement est simplement tenu de maintenir sa promesse jusqu’à la levée de l’option. Malgré les critiques nombreuses de la doctrine, la Cour n’a guère varié dans sa conception du problème.

10. Un arrêt du 8 septembre 2010(6) annonce-t-il un changement ? A priori, le vocabulaire semble indiquer la réalité de ce changement : par la promesse unilatérale de vente, le promettant ne s’engage pas à donner son consentement à la vente ; il consent définitivement à vendre. Il serait donc possible désormais de sanctionner par l’exécution forcée la rétractation du promettant. Pour reprendre les termes du Professeur Bertrand FAGES, « … le consentement du promettant … est acquis dès la conclusion de la promesse. Point n’est besoin de le réitérer. Point n’est permis de le reprendre(7) » . Reste que cette modification dans le vocabulaire n’exclut pas le fait que l’arrêt n’est peut-être qu’un arrêt d’espèce car les faits étaient très particuliers. Il convient donc d’attendre d’autres décisions qui confirmeront ou infirmeront cette évolution a priori très positive. Ce qui est certain pour l’instant, c’est que la possibilité d’un revirement de jurisprudence a été évoquée par le rapporteur dans cette affaire(8) . L’arrêt par ailleurs est assorti de règles qui en soulignent l’importance (FS-PB).

II - Le déroulement de la négociation

11. Les pourparlers en vue de la cession des titres sont dominés par un principe de liberté. Leur déroulement se trouve toutefois dominé par l’exigence de loyauté. Le thème de la loyauté, comme on l’a précédemment indiqué, devient récurrent dans la jurisprudence et l’on rencontre des décisions, soit qui se bornent à en rappeler l’importance, soit qui ajoutent des dimensions nouvelles à cette obligation. On relève un rappel concernant l’obligation de loyauté des dirigeants et une décision plus originale sur la loyauté des négociateurs.

            - L’obligation de loyauté du dirigeant social

12. Un arrêt du 25 mars 2010(9) ajoute simplement une pièce nouvelle dans le dossier de l’obligation de loyauté des dirigeants. Depuis le fameux arrêt VILGRAIN de 1996, on ne cesse de rencontrer des faits quasi-identiques : un associé (Francis X…) a promis de céder au dirigeant (A) de la société (TARMAC) des titres à un prix déterminé ; quelque temps plus tard, le dirigeant cède ses titres à un tiers à des conditions beaucoup plus avantageuses. Or, à l’heure de l’acquisition les titres précédemment acquis auprès de Francis X…., Monsieur (A) est déjà en négociation avec le tiers acquéreur final.

13. La Cour d’appel avait sanctionné la déloyauté. L’arrêt est confirmé par la Cour de cassation : « Mais attendu, en premier lieu, que l’arrêt relève que Francis X… , lors de la cession de ses parts, n’avait pu être informé de façon précise des termes de la négociation ayant conduit à la cession par M. W… des titres à la société Tarmac ainsi que des conditions de l’accord de principe déjà donné sur la valorisation de l’ensemble du groupe ; que de ces constatations, la cour d’appel a pu déduire que M. W… avait commis un manquement à son obligation de loyauté en tant que dirigeant des sociétés dont les titres avaient été cédés ; Et attendu, en second lieu, qu’ayant relevé qu’en raison de la différence importante de valeur entre les parts cédées par Francis X… à M. A… et celles revendues par ce dernier à la société Tarmac, Francis X… n’aurait pas pu consentir à la cession de ses parts ou, à tout le moins, en aurait subordonné la réalisation à la définition d’un prix supérieur, s’il avait été effectivement informé de ces éléments, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder aux recherches inopérantes visées par les deux dernières branches du moyen, a pu statuer comme elle a fait » 

            - L’obligation de loyauté des négociateurs

14. D’autres décisions en revanche apportent des éclairages plus nouveaux. Ainsi un arrêt du 23 mars 2010(10). Un avantage a été proposé à l’occasion de pourparlers. Cet avantage est absent dans le contrat définitif, ce qui va faire naître une responsabilité. Il est nécessaire pour comprendre d’aller plus loin dans l’examen des faits. La société JAG HOLDING et GESTION donne mandat à une financière X de préparer une offre en vue de prendre le contrôle de la société AXCELL BIOTHECHNOLOGIE. X prépare un mémorandum évoquant l’attribution à un dirigeant d’AXCELL de BSA qui seraient émis par JAG HOLDING. Lors de l’opération finale de cession, les BSA ont été oubliés. La Cour d’appel devait condamner à verser au dirigeant dont on avait oublié les intérêts 20 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de loyauté. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé contre cet arrêt.

15. De manière générale, le contentieux sur les pourparlers demeure fort dans un contexte de crise. Depuis l’été 2007, au moins une cinquantaine d’arrêts d’appel ont été rendu sur le sujet.

III - Les modalités de détermination du prix

16. Trois questions essentiellement trouvent écho dans la jurisprudence de la Cour de cassation :

Les clauses de earn-out

La mise en œuvre de l’article 1843-4 du Code civil

Les clauses léonines.

            - Les clauses de earn-out

17. Ces clauses de complément de prix se sont peu à peu inscrites dans le paysage des opérations de cession. Les clauses de earn out profitent normalement au vendeur. Il est prévu qu’un complément de prix sera dû si certains objectifs sont atteints. Ou encore le prix est fractionné en deux parties : une partie fixe, une partie variable qui sera payée quelques mois ou quelques années plus tard.

18. Trois arrêts concernant le earn-out ont été rendus par la Chambre commerciale de la Cour de cassation en 2010. Dans un arrêt du 19 janvier 2010(11), elle a décidé qu’une cession comportant un complément de prix stipulé sous la condition suspensive du maintien en fonction du PDG était nulle comme dépendant d’une condition potestative pour le débiteur. Le cessionnaire disposait, en sa qualité d’actionnaire majoritaire de la société cédée, de la possibilité de faire révoquer à tout moment le dirigeant de son mandat de président du conseil d’administration. Le cédant devait assigner la société cessionnaire en annulation de l’acte de cession d’actions sur le fondement du caractère potestatif de la clause relative au complément de prix avant d’être révoqué de ses fonctions de dirigeant deux ans plus tard ; Pour la Cour de cassation, la clause est potestative car le débiteur disposait ici du pouvoir de se libérer de son obligation de manière discrétionnaire. L’action en nullité sur le terrain de l’article 1174 du Code civil(12) est donc parfaitement recevable en dépit de la possible application de l’article 1178(13) du même Code, permettant de sanctionner la mauvaise foi du cessionnaire. Il pourrait donc y avoir dualité de sanctions lorsque le débiteur de l’obligation a effectivement usé du pouvoir arbitraire que lui conférait la clause de contrat, solution logique qui mérite d’être approuvée.

19. Un autre arrêt du 16 février de la même année(14) éclaire la difficulté de fixer le montant du complément de prix : en l’espèce, il était prévu qu’un tiers, désigné au titre de l’article 1592 du Code civil, fixerait le montant du complément et cela sans appel possible. Le prix décidé par le tiers ne convenant pas à l’acquéreur, celui-ci tentait de plaider que la décision du tiers était en réalité une sentence arbitrale susceptible de recours, ce que la Cour de cassation n’a pas admis. En effet, pour cela, il aurait fallu que les parties lui aient conféré un pouvoir juridictionnel, notamment en lui donnant la faculté d’interpréter telle ou telle clause particulière. Or, en l’espèce, celui-ci n’avait interprété que les clauses mettant en jeu les paramètres comptables indispensables à la réalisation de sa mission. Par conséquent, il n’avait fait en réalité que constater la réalisation ou la non-réalisation des conditions imposées dans le contrat de cession d‘actions. La situation serait tout autre s’il y avait eu lieu à interprétation d’une clause particulière.

20. Un dernier arrêt de la Cour de cassation éclaire simplement sur des modalités très particulières du earn-out : un compte courant d’associé remboursé à proportion de la réalisation de certaines performances(15). En l’espèce, un contrat de cession prévoyait la cession des titres du cédant dans le capital d’une société anonyme ayant pour objet l’exploitation d’une maison de retraite dans l’immeuble dont était propriétaire une SCI. Les cessionnaires s’étaient engagé à rembourser à la cédante le montant du compte courant qu’elle détenait dans la SCI avec un intéressement si le nombre de pensionnaires devait dépasser un certain seuil et dans un délai déterminé. La date fatidique étant dépassée, le mécanisme n’a pu jouer et le juge n’a pu que constater cette réalité.

21. On signalera encore un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 7 décembre 2010 dans lequel était discuté le droit à complément de prix du bénéficiaire(16) mais dont le seul véritable mérite est d’illustrer le potentiel conflictuel bien réel de la matière. 

            - Portée de l’article 1843-4

22. Une deuxième question est celle de la portée de l’article 1843-4 du Code civil. Rappelons le contenu de ce texte : « dans tous les cas où sont prévus la cession des Droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible ».

Les débats autour de l’article 1843-4 ont été des débats dans l’actualité des trois dernières années. A priori, on peut se demander si cet article a tellement à voir avec les opérations de cessions de droits sociaux sans caractère « pathologique (refus d’agrément, exclusion, etc …). Mais en réalité, on le rencontre dans les pactes d’actionnaires. Il préside aux transferts de titres dans le secteur de la grande distribution. Il tend, et cette généralisation est à l’origine de bien des difficultés, à supplanter l’article 1592 du même Code civil.

23. Dans un arrêt du 5 mai 2009 qui est aujourd’hui dans toutes les têtes, la Cour avait décidé que, lorsque la référence à cet article figure dans les statuts d’une société, l’expert désigné au titre de cet article est libre d’utiliser ou non les principes d’évaluation qui pourraient éventuellement figurer dans ces statuts.

Ce principe a été formulé à nouveau en 2010(17) par la même chambre commerciale. La Cour rappelle que l’expert doit se déterminer selon les critères appropriés à l’espèce, sans être lié par la convention ou les directives des parties. Il ne commet donc pas d’erreur grossière s’il écarte les directives d’évaluation contenues dans les statuts.

24. A noter également dans le même sens un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 14 décembre 2010. Le juge nomme un expert au titre de l’article 1843-4 en imposant une date d’évaluation pour les titres. L’expert établit son rapport en indiquant que la révocation d’un dirigeant qui est à l’origine de la demande d’évaluation des ses titres est intervenue le 22 mars 2007 mais qu’il a procédé à l’évaluation en appliquant strictement la directive du juge des référés quant à la date. La Cour relève que le président du tribunal de commerce « a manifestement commis un excès de pouvoir en ne se contentant pas de le (l’expert) désigner ; que, ce faisant, le rapport est entiché d’une erreur grossière résultant de la méconnaissance par l’expert des pouvoirs qu’il tenait de l’article 1843-4»(18) . La solution de l’arrêt apparaît ici extrêmement sévère. Le rapport de l’expert est annulé alors même que l’auteur a pris la précaution d‘indiquer qu’il agissait en exécution de la décision judiciaire qui, étant rendue en la forme des référés, bénéficiait de l’autorité de la chose jugée.

25. Reste entière la question de savoir si la même solution s’impose lorsque la référence à 1843-4 figure dans un pacte d’actionnaires et non plus dans des statuts. De ce point de vue, l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 24 novembre 2009(19) ne semble pas avoir éclairé le débat puisqu’il a fait l’objet de lectures doctrinales totalement contradictoires : le BRDA conclut de son analyse de l’arrêt : « Il se déduit de la décision du 24 novembre 2009 que l’article 1843-4 s’applique aux cessions prévues par les pactes extra-statutaires …. »(20) ; monsieur Alain LIENHARD pour sa part considère dans les colonnes du Recueil Dalloz que la Cour « aura quand même rassuré les plus inquiets sur sa volonté de ne pas faire de l’article 1843-4 une menace pour la force obligatoire des conventions …. »(21) . La vérité semble donc à venir.         

            - Promesses d’achat d’actions et clauses léonines

26. Un arrêt a encore été rendu en 2010(22) sur une question que l’on croyait définitivement tranchée et donc décourageante pour d’éventuels plaideurs à savoir la validité des promesses de rachat à prix fixe. La motivation de l’arrêt de cassation est rassurante car maintenant classique : en fixant un prix minimal de cession, la clause litigieuse avait pour but d’assurer l’équilibre de l’ensemble des conventions entre les parties. Il n’est donc pas fait droit aux demandeurs qui plaidaient que la convention de portage conclue entre deux associés n’est valable que si elle n’exonère pas l’associé qui en est bénéficiaire de la totalité de son obligation de participer aux pertes telles que les définit l’article 1844-1 du Code civil.

IV - Les garanties en cas de cession de droits sociaux

27. Souvent riche au cours des années précédentes, le contentieux des garanties de passif n’a pas donné lieu en 2010 à des illustrations très spectaculaires. On notera cependant un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 22 juin 2010(23) qui décide que, lorsqu’un même acte contient une garantie de passif et une clause d’earn-out, la demande de sursis à statuer formée par le cessionnaire créancier de garantie dans l’action engagée au titre de la mise en œuvre du droit à complément de prix doit être rejetée. L’arrêt indique également que l’absence d’obligations interdépendantes et réciproques fait aussi échec à l’exception d‘inexécution.

28. Beaucoup plus intéressante est l’installation dans le paysage juridique d’une véritable obligation de conformité. Cette obligation de conformité s’inscrit à vrai dire dans la logique globale du devoir de loyauté dont on a précédemment fait état. On s’arrêtera un instant sur ce point car il convient de bien situer les enjeux et que l’on est ici véritablement face à un mouvement de fond dans l’approche de la question de garanties.

29. La question de la qualification des déclarations en véritable garantie de conformité se trouve au cœur d’une problématique déjà ancienne. L’idée est de considérer que l’ensemble des déclarations effectuées par le cédant ne constitue pas de simples informations sur la base desquelles le cessionnaire consent à l’opération, mais de véritables engagements qui doivent être juridiquement sanctionnés. Ces déclarations sont en effet pour vocation de garantir à l’acquéreur l’existence et la véracité de certains éléments relatifs à la société, l’exactitude des documents comptables transmis ainsi que la bonne gestion de la société, conformément à la commune intention des parties (article 1165 du Code civil) et d’ériger ces dernières en véritables garanties.

30. Historiquement, la doctrine française a toujours été réticente comme en témoigne un article classique du Professeur Charles FREYRIA. Celui-ci considère au début des années 90 qu’il convient de s’interroger « sur le point de savoir si les déclarations peuvent être assorties d’une véritable garantie. Les clauses l’affirment, en énonçant que le cédant en garantit l’exactitude et la régularité, en doublant le cas échéant l’obligation de sincérité d’une clause de style d’après laquelle le manquement à la sincérité d’une quelconque de ces déclarations suffira à engager la garantie.

Il y a là probablement un abus de langage qui, fort heureusement demeure sans conséquence contentieuse. Les cas de nullité sont rares et la faculté de régulariser l’infraction ou l’omission permet d’éviter le jeu d’une garantie quelconque. D’un autre côté, l’importance de l’affaire à reprendre nécessite fréquemment un audit suffisant permettant de se dispenser de déclaration de conformité superfétatoire »(24).

Ces idées semblent dater quelque peu aujourd’hui. On constate une évolution combinée de la jurisprudence et de la doctrine.

31. D’abord des jurisprudences des juges du fond. Dans une affaire de 2006(25), la Cour d’appel de Paris a admis la validité d’une telle garantie. En l’espèce, le cédant garantissait dans un acte de déclaration de sincérité que l’actif net de la société, constaté dans une situation comptable arrêtée à quelques jours de la date de cession, n’engendrait pas de passif supérieur à celui existant à la date d’arrêté des comptes retenue pour le calcul du prix. La situation comptable ayant fait apparaître une augmentation du passif, la Cour a constaté qu’il ne s’agissait pas d’une clause d’engagement général de garantie de passif liée à la révélation d‘un passif non déclaré dans les comptes de référence ayant une origine antérieure à cette date, mais comportait par ses termes et son expression, quelle que soit sa dénomination, l’obligation pour les cédants de garantir au cessionnaire la différence entre le passif constaté dans la situation comptable et celui existant dans les comptes de référence.

32. La Cour d’appel de Paris a pu, dans une autre espèce, admettre la responsabilité des cédants dès l’instant où un défaut de conformité était constaté ; les cédants des actions d’une société exploitant des décharges de déchets industriels avaient en effet garanti que la société était titulaire des autorisations nécessaires à l’exercice de son activité et que les décharges étaient exploitées conformément à la réglementation en vigueur. La Cour de Paris a déclaré la garantie applicable dès lors qu’il était établi que ces décharges n’étaient pas conformes à la réglementation à la date de la cession, peut important une intervention de l’administration ou une mise en demeure de respecter les arrêtés antérieurs. Il apparaît que cette garantie de conformité des activités de la société ne relevait pas du domaine de la garantie de passif mais de déclarations inexactes des cédants. La seule constatation du défaut de conformité apparaît alors suffisante(26).

33. Dans un premier arrêt qui remonte aux années 2000, la Cour de cassation(27) avait admis la responsabilité contractuelle d’un cédant de parts sociales car déclaration et bilan n’étaient pas conformes à la réalité. Il s’agissait d’une responsabilité contractuelle pour déclarations inexactes. Cet arrêt doit être regardé comme un arrêt d’espèce et non comme un arrêt de principe dit à l’époque le commentateur de la RJDA(28). L’évolution ultérieure n’a pas corroboré ce sentiment.

34. Dans un arrêt du 7 avril 2009(29) , la Chambre commerciale reconnaît une obligation de conformité d’ordre conventionnel. On va assez loin ici : il est reproché à la C.A. de ne pas avoir recherché si la société cédante n’avait pas manqué à son engagement de garantir l’exactitude de ses déclarations faites dans le protocole d’accord, en omettant, au titre d’une conclusion loyale de la cession, d’informer le cessionnaire des conséquences probables de la perte d’un client. On peut tirer deux conséquences de cet arrêt :

Les simples informations données sont transformées en déclarations dotées d’une réelle valeur juridique

La stipulation relative à l’exactitude de ces déclarations devient une garantie.

35. L’arrêt rendu le 2 février 2010(30) est sans aucune ambiguïté. Le visa est l’article 1134 du Code civil. Il est fait expressément référence au mot loyauté. Le capital d’une société holding GPG est cédé. Le paiement du prix doit se faire en deux temps, au moment du transfert de propriété des titres pour la première partie, par compensation avec les sommes dues par l’acquéreur en application d‘une convention de garantie pour le solde. C’est sur le montant des sommes dues que porte le litige. Les demandeurs en cassation arguent de ce que l’arrêt attaqué n’a pas pris en considération les déclarations faites par les cédants dans la convention de garantie pour attester de la loyauté et de l’exhaustivité des comptes de référence. La réponse de la Cour est très claire : 

« Attendu que pour limiter à 105 770 euros la somme due par les cédants au titre de la garantie stipulée en faveur des cessionnaires et, après compensation entre cette somme et celle représentant le solde du prix de cession, condamner les cessionnaires à payer diverses sommes aux cédants, l’arrêt retient qu’au-delà de la déclaration de sincérité des comptes au 31 décembre 1989, les cédants ne se sont aucunement obligés à garantir la différence entre la situation nette déclarée et la situation nette réelle à cette date, que la garantie ne porte pas sur le montant d’actif en tant que tel et pris isolément et que le montant du prix de cession n’étant pas celui de la situation nette de quatre sociétés au 31 décembre 1989, la demande de paiement portant sur le montant à cette date de la surévaluation de l’actif net des quatre sociétés n’est pas fondée ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’aux termes de l’article I-4 de la convention de garantie, les cédants avaient déclaré et garanti que le bilan, le compte de résultats et l’annexe des sociétés Campotel, Paris Ouest service et Guynemer automobile arrêtés à la date du 31 décembre 1989 représentaient loyalement et complètement la situation financière et patrimoniale desdites sociétés et rendaient compte de la totalité des éléments composant le patrimoine actif et passif des sociétés à ladite date, la cour d’appel a méconnu le sens clair et précis de cette stipulation, en violation du texte susvisé ».

36. L’hypothèse doctrinale qu’il y aurait bien une obligation de conformité consacrée par la jurisprudence se confirme donc bien. En dépit du fait qu’il ait été rendu discrètement, cet arrêt mérite donc attention.

V – La nullité éventuelle de la cession et ses conséquences

37. Sur les causes mêmes de la nullité, les décisions rendues par les cours d’appel sont souvent très classiques et n’appellent guère de commentaires. Les cours se prononcent régulièrement sur la conséquence d’attitudes dolosives, le dol étant le terrain de discussion privilégiée.

38. Un arrêt d’appel qui intéresse les conséquences de la nullité mérite davantage attention car il aborde une question essentielle qui est celle des restitutions lorsque la nullité a été prononcée. Le cédant devra restituer le prix reçu. Mais que restituera le cessionnaire ? Des titres désormais privés de toute valeur ? Dans l’affaire en cause, la société a été liquidée. La Cour décide que la liquidation a entraîné la dissolution de la société et donc la perte des titres. Dès lors que, après annulation d’une cession de droits sociaux, leur restitution en nature au cédant est impossible, la restitution a alors lieu en valeur et consiste dans le versement par l’acquéreur d’une somme égale non pas au prix convenu, mais à leur valeur au jour de la cession(31).

La suite (CMS Bureau Francis Lefebvre)

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